Nr 17

Laadi alla

Jaga

Prindi

Konstitutsioonikohtute tänapäevastest töömeetoditest mandrieuroopaliku õiguskultuuri ja common law kui mõtlemisviiside lähenemise tingimustes *

  • Raul Narits

    Raul Narits

    Tartu Ülikooli võrdleva õigusteaduse professor

Artikli eesmärk on käsitleda õigusdogmaatikat ja õiguse printsiipe tegevusjuhistena õigusele vastavate otsustuste leidmisel. Mõlemaid meetodeid tuleb eriti arvestada konstitutsioonikohtutes.

Eesti Vabariigi põhiseaduse 15. aastapäevale pühendatud rahvusvahelisel konverentsil “Poliitilise iseloomuga küsimused põhiseaduslikkuse järelevalves: kust läheb piir poliitikasse sekkumise ja tavapärase põhiseaduslikkuse järelevalve menetluse vahel” 6.–7. septembril 2007 Tallinnas käsitleti muu hulgas kohtuliku aktivismi teemat. Üks ettekandjaist liigitas selle “metodoloogiliseks” ja “substantsiaalseks”1. Esimene neist tähendab lähtumist aktivistlikest tõlgendusteooriatest ja -argumentidest; teine põhineb väitel, et konstitutsioonikohtute tegevuses on valdkondi, kus poliitikakujundamine on enam õigustatud. Nimetatud probleemipüstitus räägib sellest, et tänapäev nõuab korrastatud õigusmõtlemiselt enamat, kui seda nõudis õiguskultuuriline kontekst veel mõned aastakümned tagasi2.

Pole põhjust kahelda, et probleemiasetus puudutab ka Eesti Vabariigi Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi kohta justiitssüsteemis ja selle sisulist tööd. Jutt on eelkõige õiguse printsiipidest ja õigusdogmaatikast kui olulistest meetoditest (vahenditest) hinnangute kujundamisel, põhjendamisel (argumenteerimisel) ja loomulikult ka väljaütlemisel juriidilise tegelikkuse (selle laias tähenduses) vastavuse kohta põhiseaduses kirjapandule ja mõeldule. Artikli autor esindab seisukohta, et õiguse printsiibid ja õigusdogmaatika on instrumendid, mis “töötavad” käsikäes kui tänapäevasesse õigusmõtlemisse kuuluvad meetodid, ühendades endas common -law’liku ja seadusõiguse traditsiooni.

Probleemil on veel üks oluline tahk. Nimelt tähendab uus kvaliteet õigusmõtlemises õiguse rakendaja “mänguruumi” olulist laienemist. Teisisõnu on tegemist õiguse rakendaja astumisega teatud ulatuses õiguspoliitika kujundamisprotsessi3. Seega kuulub õiguspoliitika juba olemuslikult õigustrakendava tegevuse juurde4. Kirjeldatud arusaam väljub aga mandrieuroopalikust seadusõiguse traditsioonist ning seob ennast common-law’liku õigus­traditsiooniga.

Dogmaatika käsitlusega on olukord veel problemaatilisem, sest nii mõndagi jääb ebaselgeks juhul, kui dogmaatikast räägivad juristid. Vaieldakse küsimuse üle alates dogmaatika mõistest, mõnikord toob ainuüksi dogmaatika mainimine esile lausa negatiivsed emotsioonid. Põhjus on selles, et paljudel juhtudel sisustatakse dogmaatikat – olenemata valdkonnast – kui midagi muutumatut, lausa kivinenut. Kas aga õigusteaduses ja õiguspraktikas on põhjust dogmaatikaga hüvasti jätta, mida dogmaatika endast kujutab ning milline on õigusdogmaatika roll õigusmõtlemises üleilmastumise tingimustes. Ka sellest tuleb artiklis juttu.

Tundub, et küsimused õiguse printsiipidest ning õigusdogmaatikast on seda väärt, et neid käsitleda mitte ainult rahvuslike õiguskordade kontekstis, vaid ka Euroopa kontekstis tervikuna. Eespool mainitud Berliini kollokviumil kerkis küsimus konstitutsiooniõiguse piiridest, diskussioon oli eriti elav ning väljendati selgelt tänapäevast nõuet töötada välja euroopalik konstitutsiooniõigusteooria (Tagungsberichte … 2006, 242).

Õigus on õigupoolest eriline võimuinstrument, et teostada poliitilist tahet. Nii ongi iga õigusnormi puhul tegemist tükikesega normatiivselt kindlustatud poliitikast. Kuid tõsiasi on ka see, et mitte ainult õigusnormid ei moodusta kohtute jaoks otsustamise alust. Kohtutele on otsustamise normatiivne baas palju laiem.

Artikli eesmärk on käsitleda õigusdogmaatikat ja õiguse printsiipe tegevusjuhistena õigusele vastavate otsustuste leidmisel. Konstitutsioonikohtutes on mõlemaid meetodeid vaja eriti arvestada, sest just konstitutsioonikohtutes on õigusel kokkupuude õiguspoliitikaga kõige otsesem ja avalikum.

Õigusdogmaatika olemusest

Sissejuhatavalt märkisin, et õigusdogmaatika mõiste pole üheselt määratletav. Õiguse mitmetasandilise tundmaõppimise doktriini (Multi Level Approach) pooldajad5 tähistavad õigusdogmaatikat ka kui praktilist õigusteadust. Seda sellepärast, et just õigusdogmaatika seisab õiguse mitmetasandilise tundmaõppimise kontekstis õiguspraktikale kõige lähemal ja on tunnetuslikus plaanis selle tegelikkusega kõige otsesemalt seotud. Traditsiooniliselt saab dogmaatikat käsitleda kahel tasandil. Esiteks üldisel, kus dogmaatika all mõistetakse kogu õigusmaterjali teaduslikku töötlust6. Kitsamas ehk spetsiifilisemas tähenduses mõistetakse dogmaatika all teatud süsteemi moodustavaid lauseid, mille abil on võimalik mõistelis-süstemaatiliselt väärtustada õiguse rakendamist (Müller 2002, 403). Sellel tasandil eristuvad valdkonnaspetsiifilised dogmaatikad. Valdkonnaspetsiifilised dogmaatikad kujutavad endast “… õigete, s.t kehtiva õiguskorra raames mõistuspäraselt põhistatud lahendite “salvestatud” kogusid” (Volkmann 2005, 262).

Eri ajas ja ruumis on ikka leidunud õigusdogmaatika kriitikuid. Põhjusi on mitmesuguseid, kuid üks n-ö läbiv põhjus on see, et dogmaatika ei saa vastu seista ajaproovile, sest juba oma olemuselt peab ta endast kujutama midagi muutumatut, kivinenut. Nii õigusdogmaatikat sisustades seisaks ta tõepoolest konfrontatsioonis elu tegeliku kvaliteediga ja nende nõuetega, mida muutuv tegelikkus ikka ja jälle õigusele esitab ning õiguselt ootab. Õigusteaduses tuntakse seda olukorda kui tsükliliselt korduvat vaidlust “kehtiva” dogmaatika vabastamisest tema ajaloolistest juurtest. Vaidlus kerkib päevakorda eriti siis, kui ühiskonnas toimuvad põhjapanevad muutused. Seega on tegu vana vaidlusteemaga7. Erialakirjanduses märgitakse: “Näited räägivad: dogmaatilised vaidlused põhimõtete ümber on tegelike või soovitud pöördesituatsioonide reeglipärased kaasnähtused… Need seisukohad ja diskursused on viinud ulatuslikule lahutusprotsessile õigusdogmaatika ja õigusajaloo vahel. Täna on need Saksamaal uurimiseseme, meetodite ja uurimishuvi mõttes erinevad distsipliinid.” (Rüthers 2005, 2.) Õigusdogmaatikat ei tuleks siiski peljata. Asi on selles, et õigusdogmaatika ei ole mitte dogmade kogum, vaid õpetus dogmadest (ükskõik kui palju nendel dogmadel ajalooga pistmist on). Eri valdkondades on dogmaatikal erinev tähendus ja kaal, isegi funktsioon. Ühine on dogmadele ilmselt see, et dogmad kujutavad endast siduvaid, tunnustatud ja kasutuskõlblikke põhiteadmisi teatud valdkonna jaoks, seejuures võib dogmade loomus ja siduvuse aste olla erinev. Õigusteaduses on selle algusest peale tuntav tendents (isegi vajadus) ratsionaalselt tõestatavate põhiseisukohtade formuleerimise järele8.

Tänapäevase väärtusjurisprudentsi aksioomiks saab näiteks pidada tõdemust, et õigusele vastav otsustus peab olema väärtusotsustus, ning esmane allikas, kuhu väärtusi otsima minna, on põhiseadus, kust leiame põhiõiguste ja -vabaduste siduva kataloogi (Narits 1995, 378–380). Dogmaatika tähendabki selles kontekstis, s.t õigusele rakendatuna, põhiväärtuste, probleemi lahendus(t)e ja põhistuste selgitust. “Dogmaatika peab kehtivat õigust ratsionaalse veenmisjõuga ja üldiselt tunnustatud põhiväärtuste (väärtusveendumuste) valguses seletama. Ta on samal ajal erinevatest arenguastmetest kasvanud, mitteülevaatliku ja sageli vastuoluliselt kirjapandud õiguskorra sisemine süsteem.” (Rüthers 2005, 3.)

Loobuda dogmaatikast?

Esindatud on ka seisukoht, et Euroopas on kätte jõudnud aeg dogmaatikast loobuda, ja tegelikult on sellele teele juba asutud. Erialakirjanduses leiame arutluse õigusteaduse uutest rajaotsingutest. Kui heita pilk ameerikalikule ettekujutusele konstitutsiooniõigusest, siis iseloomustavad seda mitte dogmaatilised süsteemid, vaid kaasuste ja nende kohta tehtud otsustuste kronoloogiad, mida on täiendatud oluliste ja siduvate märkustega. Kronoloogiad ei moodusta dogmaatilisi süsteeme, vaid viivad kooskõlalisele liidetud pildile. Ja selle aluseks on printsiip stare decisis, mis nõuab juba langetatud otsustuste juurde jäämist, nendest kinnipidamist (Schlink 2007, 160). Case law’s ongi stare decisis’e printsiip funktsionaalseks ekvivalendiks dogmaatilisele süsteemiloomisele õigusnormil põhinevas õiguskultuuris. Stare decisis’e printsiipi ei leia me kirjapanduna põhiseadusest ega muudest seadustest, selle üle küll vaieldakse, kuid põhiolemus on kõigile selge9. Mõtlemapanev on aga see, et Saksamaa Konstitutsioonikohtu praktikat analüüsides avaldatakse arvamust: “Muutused Saksamaa Konstitutsioonikohtu õigusemõistmisepraktikas ei ole kantud dogmaatilisest häälestusest ega lase ennast ka stare decisis’e printsiibist kui erandina põhimõtteliselt kokkulepitud õigusemõistmisest kõrvalekaldumisi lubavast doktriinist interpreteerida. Need ei reageeri ei uutele praktilistele vajadustele, uutele faktidele ega uutele õiguslikele alustele… Saksamaa Konstitutsioonikohus jätab hüvasti dogmaatilise õigusteaduse traditsiooniga ja vahetab selle kasuistliku õigusmõistmise traditsiooni vastu.” Kuid autor hindab sellist teed kui mitteratsionaalset. Nimelt ei toimu enda vabastamisega dogmaatikast automaatselt pretsedendiga sidumist. Pigem juhtub nii, et dogmaatikaga siduvuse asemele tuleb mittesiduvus pretsedendiga, ja nii ei olda millegagi seotud (ibid 161).

Dogmaatikat on vaja

Minu meelest on igati normaalne, kui Euroopas, kus juba ammu on kõrvuti eksisteerinud seadusõigus ja pretsedendiõigus, kaks õiguskultuuri lähenevad. Jutt ei ole ega saagi olla kultuuride asendamisest – seda vist enamasti kardetaksegi –, vaid kultuuride kui suhteliselt iseseisva kvaliteediga õiguse tunnetusviiside konvergentsist, põimumisest. Seega on tegemist nii ajaloolise kui ka objektiivset tagapõhja omava protsessiga. Ilmselt seda ka tunnetatakse, sest Schlink lõpetab oma artikli alaosaga “Uus konstitutsiooniõigusteadus” (ibid 161–162). Kvalitatiivselt uue konstitutsiooniteooria vajalikkusest kõneldi ka 2005. aastal peetud konstitutsioonikohtute kollokviumil10.

Kuidagi ei tohiks tõsiselt võtta ettepanekuid ja üleskutseid õigusdogmaatikast loobumiseks. Õigusdogmaatikal on, mida õiguspraktikasse panustada. Nimetaksin esimesena õigusdogmaatika korrastavat rolli. Just õigusdogmaatika aitab korrastada – vahest isegi süstematiseerida – üha ulatuslikumaks muutuvat õigusmassiivi. Dogmaatikata oleks tänapäevane õiguspraktika selle laias tähenduses ilmselt hõlmamatu. Õigusdogmaatika loodud teatud kord aitab heita pilgu kogu õiguskorra sisemisse väärtussüsteemi. Õigusdogmaatika on alati täitnud stabiliseerija rolli. Õigusdogmaatikas settinud tähelepanekud on rakendatavad erineva kvaliteediga reguleerimisvaldkondades. Tänapäeval aitab õigusdogmaatika kaasa kahe erineva õiguskultuuri vastastikusele lähenemisele. Õigusdogmaatikata jääksid püsima õiguskultuuride vahelised pinged ning nende kultuuride lähenemist võiks käsitleda kui kultuuride asendamist. Vähemalt mandrieuroopalikus õiguskultuuris aitab dogmaatika kaasa sellele, et sama kvaliteediga vaidlusküsimusi ei vaielda ikka ja jälle uuesti, vaid lähtutakse juba olemasolevast dogmaatikast, mis on teatud lahendused väärtustanud ja pakkunud dogmaatilise lahendusmustri. Ei tohi unustada sedagi, et õigusdogmaatika on sündinud ja sünnib pingesituatsioonis – vaidluste ja isegi konfrontatsioonide olukorras. Kuid ennast kord juba kehtestanud, on sellisele õigusdogmaatikale raske vastu seista ja vastu vaielda. Vähemalt ratsionaalselt mõistetavas õiguspraktikas peaks see nii olema. Samal ajal ei saa õigusdogmaatika olla midagi kivinenut ja kui õiguspraktikas vaadatakse olemasolevast mööda, siis tuleb seda põhjendada ehk teisisõnu leida kehtivad argumendid. Õigusega on juba nii, et ka näiteks analoogiliste olukordade korduv regulatsioon võib olla kantud erinevatest eesmärkidest. Juristid lahendavadki eilseid kaasusi üleeilsete seaduste alusel. See tähendab, et õigusdogmaatika eesmärk ei saa olla olemasolevate lahendusjuhiste igavikustamine, kuid ka mitte olemasoleva kergekäeline tähelepanuta jätmine. Erialakirjanduses väidetakse: “Kõrvalekaldumine traditsioonilisest dogmaatikast on õiguskindluse huvides isegi siis mitte õigustatud, kui kõrvalekaldunud lahenduse kasuks räägivad head põhjused. Kõrvalekaldumiseks mõeldud põhjendused peavad lisaks juba väärtustatud õpetuse murdmise õigustama ka õigusühiskonna usalduse kaotust kehtiva ja seni tunnustatud õiguskorra suhtes.” (Rüthers 2005, 10.) Seega, kui otsustatakse kehtiva dogmaatika vastaselt, tuleb arvestada, et sellega kaasneb oluline argumenteerimiskoormis. Nii on dogmaatika õiguse rakendaja jaoks juriidiliselt siduv õiguse rakendamise piir, täpsemalt öeldes on õigusdogmaatika üks õiguse tõlgendamise piirikivi11. Jääb üle nõustuda süsteemiteoreetiku Niklas Luhmanniga, kes on seisukohal, et õigusdogmaatika seob õiguse rakendamise põhiseaduslikkusega, demokraatia põhimõtetega ja õigusriikliku võimude lahususega. Ta määrab oluliselt vastastikuse suhte programmi (seadus, õiguse printsiibid, dogmaatilised õiguslaused) ja lahenduse vahel. Ta defineerib kohtuniku otsustuse jaoks mänguruumi tingimused ja piirid, uute konstruktsioonide lubatavuse ja argumentatsioonimustri õigusprobleemide lahenduste jaoks (Luhmann 1974, 24).

Dogmaatika ja õiguspoliitika

Dogmaatikal on teatud seos õiguspoliitikaga. Iga riik tegelikustab mitte ajatuid väärtusi või ajatut õiglust, vaid orienteerib ennast ühiskonnas (tänapäeval aga globaliseeruvas maailmas) enam tunnustust leidnud väärtusmastaapidele. “Just sellel “ideoloogiate aastatuhandel” [mõeldud on 20. sajandit – R.N.] … kerkib esile pingeline ja sageli kõrvaletõrjutud probleemistik õigusest ja metafüüsikast või ka õigusest ja ideoloogiast (Rüthers 2007, 46). See tähendab, et sageli konkureerivadisegi ühe riigi piires valitsuse ja parlamendi, aga ka õigusemõistmise tasandil mitmed erinevad arusaamad “õiglustest”. Traditsiooniline ja toetust vääriv seisukoht õiguse rakendamisel räägib siinkohal sellest, et demokraatlikus õigusriigis on õiguse rakendamise lähtekohaks kirjapandud seadused. Ainult nii saab ellu viia seadusandja kavandatud õiguspoliitilisi eesmärke. Selles seoses on iga täielik õigusnorm normi rakendajale käitumismastaabiks. Üldjuhul peab sättel põhinev tõlgendamine avama seadusandja poolt sättesse sisestatud mõtte, eesmärgi. Seega peab õiguse rakendaja leidma normist eelkõige need väärtused, mida ka seadusandja on väärtusteks pidanud12. Kuid kuna tekstist arusaamine eeldab eelkõige sellest tegelikkusest arusaamist, mida sätte abil teatud viisil korrastada tahetakse, siis võib juhtuda, et tegelikkuse kvaliteet on normi vastuvõtmise hetkest oluliselt muutunud. Kujunenud on pingesituatsioon ajalooliselt vormunud tegelikkuse ja tänapäevase tegelikkuse vahel. Ilmselgelt tuleb otsustus langetada kehtivate väärtusmastaapide alusel. Küsimus on teisiti sõnastatuna faktide struktuuri ja väärtusettekujutuste muutumises. Tõusetub küsimus, kas ja kuidas “vanu” õigusnorme uutele faktilistele asjaoludele ja väärtusettekujutustele redutseerida, et neid siis rakendada. Ilmselt ei saa probleemi ületada traditsioonilise seaduse tõlgendamise teel, vaid õigusdogmaatika teenib siin õiguse rakendajat juba kohtunikuõiguse tähenduses13. Sellist olukorda on hinnatud kriitiliselt ning väidetakse, et sisuliselt on tegemist lausa võimuküsimusega parlamendi ja õigusemõistmise organite vahel14. Seadused vananevad ja on mingis mõttes lünklikud juba nende vastuvõtmise momendist, sest elu on dünaamiline ja seda ei saa seaduste vastuvõtmisega peatada. Seepärast on seaduste ratsionaalne mõtestamine alati olnud ja jääb õigusemõistmisorganite põhiseaduspäraseks kauakestvaks ülesandeks, kus õigusdogmaatika selle ülesande täitmist tugevalt toetab. Kohtunikud on selles olukorras ühelt poolt seotud seadustega, objektiivse õigusega, kuid teiselt poolt kujundavad nad iseseisvalt õiguskorda, kasutades sealjuures õigusdogmaatikat. Nii pole õigustatud õigusriiklikus võimude lahuses teha ranget vahet õiguse rakendamisel ja kohtuniku õigust edasiarendaval tegevusel. Siin ei tahaks ma toetada seisukohta, et kohtunik peab endale täpselt aru andma: “… kas ta on tegev kui “seaduse teener” … või on ta “õiguskorra ehitaja” või “juriidiline pianist”, kes seadusandluse kohas loob õigust (kohtunikuõigust).” (Rüthers 2005a, 235–257, 279.) Kohtunikuõiguse kaudu ja õigusdogmaatika abil astub kohtunik igal juhul õiguspoliitikasse. On selge, et kohtunikuõigusega on muutunud dogmaatika. Õigusteadus on läbi aegade otsinud “heade tõlgenduste” abil mingit ühtset õiguskorra sisemist süsteemi, kesksed lähtepunktid olid seejuures objektiivse õiguse eesmärgid. Kuid niisamuti tuleb näha ja tunnistada, et õigusriigi paratamatuseks on normiloomise (-kujundamise) võimu dualistlik iseloom. Nii objektiivselt kui ka tegelikult on see seadusandja ja kohtuvõimu, eriti kõrgema kohtuvõimu käes. Seega tulenevad õiguspoliitika suunised mitte ainult primaarselt objektiivsest õigusest (seadustest), vaid teatud ulatuses õigusemõistmise organitelt15. Hoiduda on vaja sellest, et parlamentaarne demokraatia ei muutuks selliseks riigiks, kus kohtuinstantsid looksid oma “vabaõigust”16. Õigusdogmaatika on kohtunikele “kompass”, mida kasutades saab sündida õigusele vastav otsustus.

Diskursus õiguse printsiipidest

Õigust on avatud ühiskonnas mõjutanud ja kujundanud mitmed tegurid. Eelkõige tuleb nimetada moraali ja poliitikat. See asjaolu tõstab esiplaanile üsna kindla sotsiaal-eetilise ja poliitilise kontseptsiooni. “Ühiskond pole eksisteerimisvõimeline, kui tema liikmed järgivad tüüpilistes käitumissituatsioonides erinevaid käitumisdirektiive.” (Petev 2001, 48.) Erinevate õiguskultuuride lähenemis­situatsioonis tuleb aga peale käitumismastaapide arvesse võtta n-ö piiriüleseid tegureid17. Ka õiguses tuleb näha ja tunnustada peale käitumisetalonide ühelt poolt neid kujundavaid tegureid ja teiselt poolt käitumisetalonide endi kujundatud ja “normide maailma” kohal asuvat “printsiipide maailma”.

Mis on printsiibid? Üks lühemaid printsiipide määratlusi on “väga tähtis üldine reegel”. Miks nii määratleda, ühtne seisukoht puudub. Võib-olla sellepärast, et õigusprintsiibid on seotud väärtustega (Canaris 1969, 50), teisalt arvatakse, et printsiipide tähtsus on tingitud nende seotusest õigusideega (Larenz 1979, 207, 410), mille olulisim komponent on õiglus. Viidatakse ka printsiipide seotusele kõrgeima seadusega (Wolff 1955, 37 jj). Printsiipide tähtsust seostatakse samuti nende tähendusega õiguskorrale tervikuna (Peczenik 1971, 30). Mõnikord rõhutatakse ka printsiipide tähtsust seoses nn metanormatiivse funktsiooniga18. Päevakorda on tõusetunud printsiipide õpetus sisuliselt globaliseerumise kontekstis (Bogdandy 2003).

Tänapäeva erialakirjandusest on ehk kõige enam panustanud teooriakesksesse diskussiooni printsiipidest 1956. aastal ilmunud Josef Esseri töö “Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts”, kui silmas pidada saksakeelset kirjandust, ning common law puhul Ronald Dworkini 1977. aastal ilmunud “Taking Rights Seriosly”. Nimetatud autoritel on teema käsitluses nii ühiseid seisukohti kui ka olulisi erinevusi19. Mõlemas töös toonitatakse, et printsiibid viitavad normidest tulenevale loogilisele struktuurile ja seda mitte ainult erineva gradatsiooni, vaid ka kindla eristamise mõttes. Millega eristuvad Esseri ja Dworkini seisukohad õiguse printsiipidest?

Esserile tähendab printsiip alati suuremat otsustamisruumi kohtunikule, kui seda pakub õigusallikas sisalduv norm. Selline “mänguruumi” suurus on seotud asjaoluga, et kohtunik peab printsiipi ise kujundama. Dworkin arvab vastupidi – printsiip ahendab kohtuniku otsustamisruumi; Esserile on printsiip vajalik õigusele vastava otsustuse õigustamiseks, Dworkinil pigem viide millelegi olulisele; Esserile on printsiipidega seotu eristumine eetikast, Dworkin seevastu peab printsiipe eetilisteks põhimõteteks, mille olemasolu tõestab positivistliku arusaama paikapidamatust õiguse ja moraali eraldatusest; Esseri järgi jõutakse õigusprintsiibini siis, kui neid ka kohtuotsustes kasutatakse, Dworkinile kehtivad õigusprintsiibid, sest need on õiglased (eeldusel, et nad on iga õiguskorraga koherentsed)20.

Tuntud õigusteoreetik Robert Alexy, lähtudes Dworkinist ning teades loomulikult Esseri doktriini, leiab, et printsiibid on omanäolised optimeerimiskäsud, mis peavad olema täidetud eri tasemetel. Normid on aga reeglid, mida kas peab või ei pea täitma, olles seega definitiivsed käsud (Alexy 1979, 79 jj). Seega pole printsiipide rakendamisel või kujundamisel tegu deduktiivse subsumeerimisprotsessiga. Teiseks erinevuseks printsiipide ja normide vahel võib pidada asjaolu, et kui normidekonflikti korral kuuluvad rakendamisele kollisioonireeglid, siis printsiipidekonflikt lahendatakse nii, et “arvestades asjaolusid, tehakse kindlaks eelisregulatsioon mõlema võimaliku kasutuskõlbliku printsiibi vahel” (Alexy 2000, 35). Eelistus tähendab siin seda, et järgneb printsiibist tulenev ja nõutud õiguslik tagajärg. Kolmanda erisusena printsiipide ja normide vahel näeb Alexy seda, et mida kõrgem on mittetäitmise tase, seda kõrgem peab olema teise printsiibi täitmise tähtsus (ibid, 36).

Printsiipide tähtsusest ja erinevustest normidega võrreldes võib palju rääkida, kuid neid ära tundmata pole eelöeldust praktilist kasu.

Mandrieuroopalikus õiguskultuuris on võib-olla kõige loomulikum ja loogilisem leida õiguse printsiipe objektiivsest õigusest. Seaduse tekst võib expressis verbis tähistada mingit osa tekstist kui õiguse printsiipi, kuid printsiip võib olla formaalselt määratletud ilma iseseisva viiteta printsiibile kui sellisele (Weinberger 2000, 64). Teine printsiipide leidmise võimalus on kehtiva õiguse (õigusnormide) analüüs. Nimetatud printsiipide leidmise viis on omane nii mandrieuroopalikule õiguskultuurile kui ka common law’le (Vogenauer 2001, 1257 jj, 1273). Meetodi mõte on see, et õiguse printsiibid ei saa olla ega olegi midagi täiesti eraldiseisvat objektiivse õigusega võrreldes. Piltlikult öeldes on õiguse printsiibid abstraktsete normide sarnased, kuid nende üldistatuse tase on veelgi kõrgem. Siiski võib selles meetodis eristada kahte suunda: esimene on orienteeritud traditsioonilisele normipõhisele üldistuse leidmisele, teine kaasab lisaks vastava poliitilis-moraalse konteksti uurimise21. Õiguse printsiipe aitab kujundada ka õigusteadus. Selle teema kontekstis on eriti oluline see, et õiguse printsiipide kujundamisele saab märkimisväärselt kaasa aidata kohtupraktika ja eriti konstitutsioonikohtute praktika (Weinberger 2000, 60). Kohtute roll printsiipide kujundamisel on igati loomulik ja õigusriigis lausa vajalik. Just kohtutel lasub õigusriigis viimase instantsi otsustamise kohustus. Seepärast on kohtunikuõiguse võidukäigust rääkimine õigustatud. Näiteks Saksamaal algasid vastavad protsessid juba 19. ja 20. sajandi vahetusel. Üks Saksamaa õigusteoreetikuist väidab koguni, et kehtivast õigusest olulisim osa pole enam seadusõigus, vaid viimaste instantside kohtunikuõigus (Rüthers 2005a, 41, 235–258, 822, 865). Nimetatud olukord on verifitseeritav tänapäevaste õiguskordade kõigile osadele, kuid seal on see eriti äratuntav, objektiivne õigus on suure abstraktsioonitasemega (näiteks konstitutsiooniõigus) või on tegemist regulatsioonide lünklikkusega22.

Printsiipide funktsioonid

Oluline on näidata printsiipide funktsioone. Nii saab arusaadavamaks nende otstarve, see, milleks nad on vajalikud. Kõige üldisemalt saab redutseerida printsiipide funktsiooni õigusnormi funktsioonile23. Nii võime rääkida printsiipide regulatiivsest funktsioonist. Siinjuures pole välistatud otsene regulatiivne toime24, kuid enamikul juhtudel toimib see skeem siiski kindlate täielike õigusnormide kaudu ja abil. Siit saab teha loogilise järelduse: printsiipide rakendamisel on võimalik korrastada õigusega relevantset tegelikkust valitseva poliitilise tahtega kooskõlas. Kindlasti nõuab printsiibi rakendamine õigusemõistmisel mandrieuroopalikus õiguskultuuris veidike eneseületamist, sest enamasti me ei leia printsiipi n-ö printsiibina kirjapandult seadusetekstist, vaid printsiip tuleb kujundada ja alles seejärel seda rakendada. Positiivse õiguse analüüsi tulemusena sündinud õigusprintsiipidel võib sageli olla nn heuristiline funktsioon. Kirjanduses märgitakse õigustatult, et heuristilises tähenduses printsiibi mõistmine ja kasutamine oli esmakordselt iseloomulik germanistidele 19. sajandil (Jakab 2006, 60). Nimelt oli tegemist olukorraga, kus generaalsete kodifikatsioonide idee realiseerumisega seoses muutus kodifitseeritud õiguskord ebaülevaatlikuks, seejuures sisaldas õiguskord ise hulgaliselt vastuolulisi norme. Kõike püüti taandada nn juhtpõhimõtetele, et õiguskord oleks ülevaatlikult struktureeritud (Jacoby 1997, 139 jj). Kuid see funktsioon on vajalik ka nüüdisaegsele õigusriigile. Õiguskorra struktureeritus ja ülevaatlikkus on hädavajalikud elemendid õiguse idee sellise komponendi nagu õiguskindlus jaoks. Õiguskindlus kui õiguse idee komponent, samas ka kui iseseisev õigusprintsiip on paljudel juhtudel ühiskonna efektiivse funktsioneerimise immanentne tingimus. Kuid printsiipidel on õiguse rakendamiseks oluline tähendus. Siinkohal on põhjust nimetada printsiipide praktilist juriidilist funktsiooni. Printsiipide praktiline juriidiline funktsioon tähendab eelkõige seda, et printsiipidel on oluline koht argumenteerimisel. Kirjanduses tähistatakse nii mõistetud printsiipe isegi kui argumentatsioonireegleid (MacCormick 1999, 113). Kui juba on juttu printsiipidest, mis töötavad argumentatsiooni heaks, siis on iseenesestmõistetav, et mängu tuleb tõlgendamine. Argumentatsioon on lõppude lõpuks see osa tõlgendusest, mis piltlikult öeldes “näeb päevavalgust”. Seepärast on igati õigustatud tähistada praktilist juriidilist funktsiooni ka kui interpreteerivat funktsiooni (Eckhoff 1976, 205–219; Usher 1998, 122 jj). Rutiinse tõlgenduse puhul pole seda meetodit muidugi mõtet kasutada25. Küll aga näiteks siis, kui on olemas kaks võimalikku tõlgendust. Selgelt tuleks eelistada seda, mis on ühildatav õigusprintsiibiga. Võimalikud on ka erandid, millest ehk olulisem on see, kui tegemist on olukorraga, kus õigusprintsiip on definitiivselt piiratud. Sellisel juhul tuleks olukord lahendada restriktiivselt (Vogenauer 2001, 1275). Praktilise juriidilise funktsiooni all tuleb mõista ka olukorda, kus printsiipe kasutatakse kui abimeetodit argumenteerimisel ja soovitud eesmärgi saavutamisel26. Praktikas võib printsiipe kasutada ka otsustuse õigusjõu tugevdamiseks. Siinkohal oleksid printsiibid nn lubatud argumendid, mis aitavad kõrvuti ja koos kohustuslike argumentidega kaasa otsustuste vastavusele õigusega.

Eraldi tahaks peatuda olukorral, kus printsiibid omandavad juriidilises praktikas jõulise tähenduse. Tegemist on situatsioonidega, kus otsustus on põhistatud ainult õigusprintsiibile tuginedes. Selline võimalus on tingitud eelkõige asjaolust, et õigusprintsiip on – nagu eespool märkisime – väga kõrge abstraktsiooniastmega. Veelgi enam, selline õigusprintsiipide kasutusvõimalus avab tee sellele, et formaalselt küll välditakse viitamist normidele, mis enam objektiivsesse õigusesse ei kuulu, kuid õigusprintsiibi rakendamise kaudu elab nende “mõte” edasi. Õigusprintsiipide kasutamine juriidilises argumentatsioonis on ka meetod, kuidas võrdlev õigus võib mõjutada riigisiseseid otsustusi. Nimelt saab õigusprintsiipe kasutades sisuliselt viidata teiste õiguskordade normidele, printsiibi kasutamine on siin omapärane “sillaehitus” oma ja võõra vahel27.

Erialakirjanduses toonitatakse lisaks veel õigusprintsiipide ja moraali vahelist seotust. Huvitaval kombel on seda teinud isegi tuntud õiguspositivistid, rääkimata loomuõiguslastest28, seejuures loomuõiguslastele pole printsiibid mitte lahtine uks suvalise moraali jaoks, vaid õigusprintsiibid on ise positiveeritud moraal. Lõpetuseks ei saa märkimata jätta sedagi, et praktilise juriidilise funktsioonina tuleks käsitleda ka printsiipide poolt õiguse edasiarendamist. Olgu lisatud, et printsiibidiskussiooni alusepanijaid Esser oli õigusteadlane, kes erinevalt varasemast meetodiõpetusest, mille kohaselt õiguse printsiibid leitakse kohtuniku poolt, tõstis esile õigusprintsiipide endi õigust edasiarendava rolli (Esser 1956, 83). Ajast aega on see funktsioon suuremat rolli mänginud seal, kus õiguskorda iseloomustab peamiselt noorus, doktriinide ja õigusdogmaatika vähesus või vastuolulisus.

Lõpetuseks olgu toodud lühidalt seisukoht, mis väidab, et õigusaktide kehtivus sõltub nende vastavusest õigusprintsiipidele. Erialakirjanduses tuntakse seda olukorda õigusprintsiipide mastaabifunktsioonina (Usher 1998, 123). Selguse mõttes tuleks öelda, et õiguskordadel on traditsiooniliselt vertikaalne struktuur, mis tähendab, et kõrgemal asuvad normid on a priori juriidiliselt jõult üle madalamal asuvatest õigusnormidest. Nii on ka printsiipidega, sest võime neid leida õiguskorra vertikaalse struktuuri eri astmeilt. Nimetasime ka seda, et printsiipe võivad kujundada kohtud (Euroopa Kohus) ja neid rakendatakse konstitutsioonile kui konstitutsiooniõigusele (invisible Con­stitution) viitamata. Kuid tegemist on siiski olukorraga, kus nii kujundatud printsiipidel on kehtivusmastaap mitte sellepärast, et nad on printsiibid, vaid sellepärast, et asuvad õiguskorras kõrgemal astmel. Kindlasti on õigusprintsiipidel suur võimalus leida oma koht konstitutsioonides, kuid see pole siiski hädavajalik. Nii mõnedki printsiibid, eriti eraõiguses, pole leidnud teed põhiseadustesse. Seega pole mastaabifunktsioon printsiibispetsiifiline, vaid õiguskordadele omane hierarhiline põhimõte (Jakab 2006, 64).

Professionaalse ja avatud diskursuse vajalikkusest konstitutsionalismi üle

Nagu eelnevast järeldub, peavad nii õigusdogmaatika kui ka õigusprintsiibid kuuluma tänapäevasesse korrastatud õigusmõtlemisse. Mõlema kasutamine õigust rakendavas tegevuses sisaldab teatud õiguspoliitilist komponenti. Et sellel protsessil on mõneti süvenev tendents, on loomulik, sest kohtutel nagu igal teisel riiklikul võimukeskusel on omadus volitusi ja ülesandeid mitte ära anda, vaid juurde saada. Nii või teisiti puudutab see aga ka konstitutsiooniõigusteadust. Tema ülesanne pole seda protsessi peatada ega tagasi keerata, vaid protsess peab muutma konstitutsiooniõigusteadust ennast. Selge on ka see, et tänapäevast õigusemõistmise ja eriti põhiseaduslikkuse järelevalvet on üha raskem dogmaatiliste teooriate abil ratsionaalselt kujundada ja süstematiseerida. Üha raskem on õiguspoliitilises diskussioonis konstitutsioonikohtu lahendeid pelgalt traditsiooniliste juriidiliste reeglite abil prognoosida. Millise positsiooni peaksid sellises olukorras võtma konstitutsioonikohtunikud? Ilmselt peaksid nad olema aktiivsed kriitilises diskursuses erialakolleegidega, aga ka avalikkusega29. Eriti tuleks diskursust n-ö kohtunikudialoogi vormis arendada ametikaaslastega. Olgu siinkohal lisatud, et ka õigusteaduses on tähtsaimaks tunnetusmeetodiks avatud diskursus, mis ammutab “toormaterjali” nimelt õiguspraktikast ning eriti õigusemõistmise praktikast. Samal ajal nõutakse ametisolevatelt kohtunikelt distantseerimist päevakajalistest poliitilistest diskussioonidest (Tagungsberichte … 2006, 241). See on vajalik eelkõige kohtunikuameti kui poliitiliselt neutraalse ameti kaitseks30. Kindlasti sõltub midagi ka kohtunikest kui isiksustest. Näiteks Leedu Konstitutsioonikohus, mis on moodustatud peamiselt ülikooli professoritest, on saavutanud nn liberaalse tõlgendaja kuulsuse, argumenteerides otsuseid printsiipidega, mida vaevalt põhiseadusest leida võib (Kūris 2003, 209). Üks Leedu konstitutsioonikohtunik arutleb selle üle, millised peaksid olema konstitutsioonilise süsteemi arengu seaduslikud alused, kui jutt on mittevalitavatest ja mittearuandekohustuslikest konstitutsioonikohtutest (nn negatiivsest seadusandjast). Kas on üldse võimalik demokraatlikult kontrollida konstitutsioonikohtuid, piirates sellega nende tegevust konstitutsioonilises poliitikas? Ta näeb siin kahte lahendusteed: esimene seisneb kohtunike enesepiirangus ja teine vabas professionaalses diskursuses konstitutsionalismist. Igal juhul on selge, et konstitutsioonikohtute otsused, sisaldades ametlikku konstitutsioonilist doktriini, on õiguse lisaallikas (Kūris 2004, 92–103).

Olgu konstitutsioonikohtutele julgustuseks öeldud, et ka paljud õigusteadlased ei malda oodata lahendusi seadusandjalt ja näevad õigusteadust kui väärtustavat teadust (Engel 2005, 582–583), teades hästi, et ratsionaal­sel õiguspoliitikal on mitmeid tõkkeid ja takistusi31.

“Me teame, kuidas transformeerida ressursse üle rahvusvaheliste piiride, ent hästifunktsioneerivad riiklikud institutsioonid eeldavad teatud meelelaadi ning toimivad sedavõrd keerukalt, et nad ei võimalda lihtsat siiret. Sestap peame nimetatud valdkonnale pühendama palju enam mõttetegevust, tähelepanu ja uurimistööd.” (Fukuyama 2006, 7.)

Kasutatud kirjandus

  • Aaviksoo, B. (2007). Judicial Activism in Constitutional Review Decisions of the Supreme Court of Estonia. – Juridica International, XIII, pp 60–69.
  • Alexy, R. (1979). Zum Begriff des Rechtsprinzips. – Rechtstheorie, Beiheft 1, S. 59–87.
  • Alexy, R. (1991). Theorie der juristichen Argumentation, 2. Aufl. Frankfurt am Main: Suhrkamp.
  • Alexy, R. (2000). Zur Struktur der der Rechtsprinzipien. – B. Schiller, P. Koller, B.-Ch. Funk. Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts. Wien: Verlag Österreich, S. 35–52.
  • Bergbohm, C. (1892). Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Abh.1: Das Naturrecht der Gegenwart. Leipzig: Duncker und Humblot.
  • Bogdandy, A. von (2003). Europäische Prinzipienlehre. – A. Bogdandy (Hrsg.) Europäisches Verfassungsrecht. Berlin: Springer, S. 149–203.
  • Canaris, C.-W. (1969). Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Berlin: Duncker und Humblot.
  • Common Law Theory (2007). Ed by Douglas E. Edlin. Cambridge University Press.
  • Del Vecchio, G. (1934). Les principes généraux du droit. – Recueil d’études sur les sources du droit en l`honneur de François Gény, vol II. Paris: Éditions Sirey.
  • Dworkin, R. (1977). Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press.
  • Eckhoff, T. (1976). Guiding Standards in Legal Reasoning. – Current Legal Problems. Oxford, pp 205–219.
  • Engel, C. (2005). Rationale Rechtspolitk und ihre Grenzen. – Juristen Zeitung, 12, S. 581–636.
  • Engisch, K. (1935). Die Einheit der Rechtsordnung. Heidelberg: Carl Winter Verlag.
  • Esser, J. (1956). Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Tübingen: Mohr.
  • Fukuyama, F. (2006). Riikluse ehitamine: valitsemine ja maailmakord 21. sajandil. Tallinn: Tänapäev.
  • Gentile, F., Grasso, P. G. (a cura di) (1999). Costituzione criticata. / De “La Crisalide”. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane.
  • Jacoby, S. (1997). Allgemeine Rechtsgrundsätze. Berlin: Duncker und Humblot.
  • Jakab, A. (2006). Prinzipien. – Rechtstheorie, 37. Duncker und Humblot, S. 49–65.
  • Kantorowicz, H. (1906). Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Heidelberg: Winter.
  • Kelsen, H. (1979). Allgemeine Theorie der Normen. Wien: Manz.
  • Krawietz, W. (1991). Theorie und Forschungsprogramm menschlicher Rechtserfahrung – allgemeine Rechtslehre Otto Brusiins. – Rechtstheorie, 22. Duncker und Humblot, S. 1–37.
  • Kūris, E. (2003). Judges as Guardians of the Constitution: “Strickt” or “Liberal” Interpretation? – The Constitution as an Instrument of Change, pp 191–213.
  • Kūris, E. (2004). = Курис, Э. (2004). О стабильности конституции, источниках конституционного права и мнимом всемогуществе конституционных судов. – Сравнительное конституционное обозрение, 3, стр 92–103.
  • Larenz, K. (1979). Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin: Springer.
  • Luhmann, N. (1974). Rechtssystem und Rechtsdogmatik. Stuttgart: Kohlhammer.
  • MacCormick, N. (1974). “Principles“ of Law. – Juridical Review, Vol 19, pp 217–226.
  • MacCormick, N. (1999). Questioning Sovereignity. Law, State, and Nation in the European Commonwealth. Oxford, New York: Oxford University Press.
  • Müller, F., Christensen, R. (2002). Juristische Methodik. Bd. 1, 8. Aufl. Berlin: Duncker und Humblot.
  • Narits, R. (1995). Jurisprudentsi põhijoontest. – Juridica, 9, lk 378–380.
  • Narits, R. (2002). Õiguse entsüklopeedia. 2. täiendatud ja parandatud trükk. Tallinn: Juura.
  • Pascua, J. A. (1996). Die Grundlage rechtlicher Geltung von Prinzipien – eine Gegenüberstellung von Dworkin und Esser. – G. Orsi (Hrsg.). Prinzipien des Rechts. Frankfurt am Main: Lang, S. 7–33.
  • Peczenik, A. (1971). Principles of Law. The Search for Legal Theorie. – Rechtstheorie, pp 17–36.
  • Petev, V. (2001). Das Recht der offenen Gesellschaft. Berlin: Duncker und Humblot.
  • Raz, J. (1979). The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Oxford University Press.
  • Rottleuthner, H. (1973). Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft. Frankfurt am Main: Fischer-Taschenbuch-Verlag.
  • Rüthers, B. (1997). Die unbegrenzte Auslegung. 5. Aufl. Heidelberg: Müller.
  • Rüthers, B. (2003). Demokratischer Rechtsstaat oder oligarchischer Richterstaat. – E. Picker, B. Rüthers (Hrsg.). Freiheit und Recht. Symposion zu Ehren von Prof. Dr. Reinhard Richardi. München: Beck, S. 111–136.
  • Rüthers, B. (2005). Die neuen Herren – Rechtsdogmatik und Rechtspolitik unter dem Einfluss des Richterrechts. – Zeitschrift für Rechtsphilosophie, 1.
  • Rüthers, B. (2005a). Rechtstheorie. 2. Aufl. München: Beck.
  • Rüthers, B. (2007). Methodenrealismus in Jurisprudenz und Justiz. – Zeitschrift für Rechtsphilosophie, 1, S. 42–52.
  • Schlink, B. (2007). Abschied von Dogmatik. Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrechtswissenschaft im Wandel. – Juristen Zeitung, 4.
  • Zorkin, V. (2004). = Зорькин, В. (2004). Роль конституционного суда в обеспечении стабильности и развития конституции. – Сравнительное конституционное обозрение, 3 (48). – www.ilpp.ru/page_pid_282_lang_1.aspx (15.04.2008).
  • Tagungsberichte: The Future of the European Judicial System – The Constitutional Role of European Courts. – Juristen Zeitung, 2006, 5, pp 241–243.
  • Usher, J. A. (1998). Generel Principles of EC Law. London: Longman.
  • Weinberger, O. (2000). Revision des traditionellen Rechtssatzkonzeptes. – B. Schiller, P. Koller, B.-Ch. Funk. Regeln, Prinzipien, und Elemente im System des Rechts. Wien: Verlag Österreich.
  • Vogenauer, S. (2001). Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent. Tübingen: Mohr Siebeck.
  • Wolff, H. J. (1955). Rechtsgrundsätze und verfassungsgestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquellen. – Gedächtnisschrift für Walter Jellinek. Otto Bachoff (Hrsg.). München: Isar Verlag.
  • Volkmann, U. (2005). Veränderungen der Grundrechtsdogmatik. – Juristen Zeitung, 6, S. 261–312.

 * Eelretsenseeritud artikkel.
1 B. Aaviksoo ettekanne teemal “Kohtulik aktivism Eesti Vabariigi Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve otsustes”; vt lisaks Aaviksoo 2007, 60–70.
2 Euroopa Konstitutsiooniõiguse Võrgustiku (ECLN) initsiatiivil ja koostöös Konstitutsiooniõiguse Rahvusvahelise Assotsiatsiooniga (IACL) toimus 2.–4. novembril 2005 Berliinis 6. rahvusvaheline ECLN-i kollokvium teemal “The Future of the European Judicial System – the Constitutional Role of European Courts”. Paljude küsimuste hulgas tõusetus seal probleem konstitutsioonikohtute rollist riikides, kus on toimunud murrangulised muutused kogu ühiskondlik-poliitilises süsteemis.
3 Õiguspoliitika all tuleks mõista ühiskondliku ja poliitilise elu kujundamist avaliku võimu loodud ja kehtestatud õigusnormide abil (Rüthers 2005a, 72, 91).
4 Kuid ka õigusteadlane võib sekkuda õiguspoliitikasse. Siis seab ta enda ette kaks ülesannet: reguleerimist vajava probleemi ratsionaalse rekonstruktsiooni ja sellel rajaneva otsingu parema lahenduse järele. Osalt saab aga õiguspoliitikat kujundada just uue õigusega.
5 “2. tasandil on tegemist “õigusdogmaatikaga”, s.t praktilise (dogmaatilise) õigusteadusega, mis tegeleb õiguse ja tema tõlgendamisega “süstemaatilises vormis”. (Krawietz 1991, 17.)
6 Dogmaatika kui õigusteaduse sünonüüm (Alexy 1991, 307).
7 Paljudel juhtudel näib ajalooliselt tingitud ja kujunenud õigusdogmaatika selle kriitikutele kui printsiibis aegunud vaadete võrgustik, mis räägib vastu uutele väärtusettekujutustele, mida just dogmaatika peaks sisaldama (Bergbohm 1892, 531 jj; Kantorowicz 1906, 104 jj; Rottleuthner 1973).
8 Juba Antiik-Rooma juristid teadsid, et seadused pole valmis lahendused õigusküsimuste lahendamiseks. Jurist Pomponiuselt pärineb mõte: “… quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit” (dogmaatika on midagi sellist, mis olles küll seaduses kirja panemata, põhineb targal interpretatsioonil). – Digesta 1, 2, 12.
9 Bernhard Schlink toob oma artiklis siiski ühe näite, kuidas USA Ülemkohus selgitas 1992. aastal ühe kaasuse lahendusega seoses printsiipi sisuliselt. Kohus toonitas, et printsiibi kehtimine tähendab langetatud otsustustest põhimõttelist kinnipidamist ja printsiip ise ei nõua erandeid. Erandid on õigustatud, kui langetatud otsustus pole enam praktiline, kui relevantsed faktid on muutunud või kui relevantne õigus on edasi arenenud. Kuid ka siis räägib kõrvalekaldumise vastu see, kui protsessiosalised juba langetatud otsustust usaldavad või kui ühiskond on nii häälestatud, et kõrvalekaldumine vigastaks selle legitiimseid ootusi või tooks kaasa olulist ühiskondlikku kahju. Seejuures tahaks kohtu vähemus suuremeelselt kõrvalekaldumisi lubada, uutele juriidilistele seisukohtadele ja veendumustele enam kaalu anda. Kuid samas jääb ka kohtu vähemus printsiibi suhtes lojaalseks. – 505 U.S.833 (1992,854 jj). (Viidatud Schlink 2007, 161 järgi.)
10 Vt viide 2.
11 Nn piiramatu tõlgendamise kohta vt Rüthers 1997.
12 Erialakirjanduses juhiti juba ammu tähelepanu sellele, et juhul kui õiguse rakendamise käigus kas laiendatakse või kitsendatakse või hoopis vaadatakse mööda seadusandluses kindlaks määratud väärtusmastaapidest, siis pole enam tegemist tõlgendamisega (Engisch1935, 88).
13 Saksamaal on näiteks tööõiguse mitmed osad, samuti mitmed tsiviilõiguse olulised valdkonnad sündinud kohtunikuõiguse printsiibi realiseerimise tõttu. Kuid nii on tekkinud ka näiteks põhiõigusdogmaatika ja seda tänu Saksamaa Konstitutsioonikohtu tegevusele.
14 Bernd Rüthers küsis juba mõned aastad tagasi, kas Saksamaa pole mitte teel demokraatlikust õigusriigist oligarhilisse kohtunikeriiki (Rüthers 2003, 111–136).
15 Saksamaa Liitvabariigi Konstitutsioonikohtu praktika näitab, et normikontrollil ei piirduta mitte ainult selle põhiseadusele vastavuse kontrollimisega, vaid kirjutatakse parlamendile ette õiguslikud juhised, kuidas peaksid õigusaktid vastavas valdkonnas välja nägema, et olla kohtus kehtivad. Rüthers iseloomustab sellist olukorda nii, et kõrgemate kohtuinstantside otsustel on õiguskäibes seadusesarnaseid mõjusid (Rüthers 2005, 7).
16 “Saksamaa Liitvabariik pöördub kõrgemate kohtute meetodipraktika tõttu oluliselt parlamentaarselt demokraatialt oligarhilise kohtunikuriigi suunas. Viimased instantsid loovad endale nii omaenese vabaõigust”. (Rüthers 2007, 52.)
17 Lääne-Euroopas jõuti Teise maailmasõja lõpus arusaamisele, et just riikliku suveräänsuse liiga usin kasutamine paiskas need riigid 20. sajandil kahte maailmasõtta. 1950. aastaist alates Lääne-Euroopa riikide loodud Euroopa Liidu aluseks oli kindel soov lõimida suveräänsed riigid erinevate reeglite, normide ja regulatsioonide süsteemiks (Fukuyama 2006, 126).
18 Metanormatiivse funktsiooni all mõistetakse kahte asja: esiteks nn programmeerimisfunktsiooni (ex ante), mis oleks mõeldud näiteks seadusandluse jaoks, ja normide põhjendamist (ex post) (MacCormick 1974, 224). Siinjuures rõhutatakse eriti ex post funktsiooni, mis laieneb õiguskorrale tervikuna.
19 Nimetatud autorite seisukohti on analüüsitud mitmes töös: Pascua 1996; Alexy 2000; Jakab 2006, 49–65.
20 Kokkuvõtlikult erinevustest Esseri ja Dworkini seisukohtadest vt Jakab 2006, 49 jj. Tõsi, autor arvab, et nimetatud erisustel polegi suurt tähtsust. Tähtis on hoopis see, mis Esserit ja Dworkinit ühendab – õigusprintsiipide ja õigusnormide erinev loogiline struktuur.
21 Erialakirjanduses märgitakse, et just Dworkin orienteerib ennast teisele suunale. Printsiibi õige formeerumise käigus tuleb nn poliitilist moraali pidevalt silmas pidada (Jakab 2006, 59; Dworkin 1977, 66, 126).
22 Sellest, mida on seadusõiguse muutumine üha rohkem kohtunikuõiguseks endaga kaasa toonud sisuliselt õigusdogmaatikas, on juttu artikli õigusdogmaatikat puudutavas osas.
23 Silmas on peetud nn täielikke õigusnorme, mis sotsiaalselt sisult liigituvad regulatiivseteks ja õigustkaitsvateks (Narits 2002, 104–106).
24 Kohtunike kui reeglite kujundajate kohta vt Raz 1979, 2–21; Common Law Theory 2007, 27–51.
25 Siinkirjutaja peab rutiinset tõlgendust õigustrakendavas praktikas siiski väherelevantseks, pigem kuulub probleem “puhtasse” õigusteadusesse.
26 Dworkin kirjutab näitena Riggs v. Palmer kaasusest, kus konkreetse regulatsiooni olemasolust hoolimata keelduti lapselapsele pärandi väljamõistmisest, sest ta oli tapnud oma vanaisa. Kohus tegi konkreetsest regulatsioonist printsiibi “keegi ei tohi saada eeliseid oma õigusvastasest käitumisest” nimel erandi (Dworkin 1977, 23).
27 Siinkohal mõned krestomaatilised näited: Prantsusmaal toimis pärast Code civil’i vastuvõtmist principes généraux tõttu edasi Rooma õigus. “Sillafunktsioon” on eriti oluline seal, kus õigusele vastavate otsustuste leidmisega tegelevad mitme õiguskultuuri esindajad. Traditsiooniliselt mainitakse näiteks ühinguõigust ja rahvusvahelist õigust, kuid kindlasti lisandub siia Euroopa Liidu õigus kui suhteliselt iseseisev õiguskord. Nii on Euroopa Kohus olnud aktiivselt tegev mitmete õigusprintsiipide tänapäevasel sisustamisel, püüdes sealjuures lähtuda supranatsionaalsuse ideest. Euroopas on kokku saanud mitmed õiguskultuurid, mitmed õigusperekonnad, kõigil on oma rikas ajalugu, traditsioonid, doktriinid jne.
28 Hans Kelsen rõhutas näiteks seda, et õigusprintsiibid jätavad alati kaalutlusruumi (Kelsen 1979, 97). Loomuõiguslane Giorgio Del Vecchio märgib, et printsiipide sätestamine koodeksites on märk sellest, et isegi seadusandja on ette näinud, et ilma selliste moraalsete reegliteta ei saaks koodeks funktsioneerida (Del Vecchio 1934, 73 jj).
29 Professionaalse diskursuse tähtsust rõhutasid artikli algul mainitud põhiseaduse 15. aastapäevale pühendatud teaduskonverentsi paneeldiskussioonil nii artikli autor, Euroopa Inimõiguste Kohtu kohtunik Rait Maruste kui ka meie parlamendi põhiseaduskomisjoni esimees Väino Linde.
30 Ei saa nõustuda äärmuslike seisukohtadega, nagu oleks kujunenud olukorras konstitutsioonikohus instrument kodanluse käes või poleks seda üldse vaja, sest parlament saaks alati teha vajalikke korrektuure. Või et sobimatuks tuleks lugeda kohtuniku ja normilooja positsioonid samaaegselt ja samas isikus (konstitutsioonikohtunik). Parlamentaarsele demokraatiale nagu igale teisele demokraatlikule riigivormile on konstitutsiooniline järelevalve sobimatu (Gentile, Grasso 1999, 223–299; 300–349). Ka Venemaa Konstitutsioonikohtu esimees Valeri Zorkin on tänapäeva suhtes ülikriitiline: “On tekkinud oht hävitada rahvusvaheline ja rahvuslik seaduslikkus kui niisugused. Juriidilisest seisukohast oleme sattunud tõepoolest kaootilisse maailma, kus kõik muutub ettearvamatuks.” (Zorkin 2004, 84.)
31 Christoph Engel käsitleb raskustena näiteks valdkonna kompleksset iseloomu; inimtunnetuse piire; õiguse adressaatide mittemehaanilist reageerimist õigusele; adressaatide seotust kindla sotsiaalse tegelikkusega; tegelikkust, kus pole olemas nn hea õiguse normatiivseid mastaape; õiguspoliitikute endi suhtumist õigusesse, mis peaks olema õigust kui sellist respekteeriv (Engel 2005, 583–590).

Tagasiside